Aziende sanitarie, convenzioni con organizzazioni di volontariato: legittime se non c'è onerosità

mercoledì 15 luglio 2015

di Gavioli Federico Dottore commercialista, revisore legale

Le convenzioni per servizi affidati senza gara stipulate dalle Aziende sanitarie con le organizzazioni di volontariato sono legittime se non onerose. E’, infatti, conforme al diritto europeo l’art. 75-terL.R. Liguria n. 41 del 2006 (come novellata dalla L.R. 57 del 2009), che prevede l’affidamento dei servizi in via prioritaria e senza gara, in favore delle associazioni di volontariato e della Croce Rossa Italiana, con l’esclusiva erogazione di rimborsi spese.

Il Consiglio di Stato, con la Sent. 26 giugno 2015, n. 3208, nell’accogliere il ricorso di alcune associazioni di volontariato e dell’azienda sanitaria interessata, ha affermato che nelle convenzioni in essere tra questi due ultimi soggetti, quando i pagamenti previsti non superino il rimborso delle spese sostenute, non sono previsti in via preventiva e forfettaria e quindi non costituiscono una contropartita dei servizi di trasporto sanitario, come tali utili a configurare l’onerosità dell’accordo; la procedura della convenzione tra azienda sanitarie e associazioni di volontariato, basata sulla normativa regionale della Liguria n. 41 del 2006 è , pertanto, da considerarsi legittima.

Il contenzioso

Un’azienda sanitaria locale, sulla base dell’Accordo quadro regionale per la regolamentazione dei rapporti tra aziende sanitarie ed ospedaliere e le associazioni di volontariato e la Croce Rossa Italiana, ha sottoscritto alcune convenzioni per i trasporti sanitari di urgenza ed emergenza con le associazioni di volontariato, aderenti all’ANPAS e con la Croce Rossa.

Alcune cooperative sociali, tra le quali alcuni soggetti che svolgevano i citati servizi in base a preesistenti convenzioni, hanno impugnato dinanzi al TAR le convenzioni in parola sostenendo che si trattava di servizi che prevedevano l’onerosità dell’accordo.

Il TAR muovendo dal presupposto che la nozione di onerosità debba essere interpretata in senso estensivo e che, quindi, l’accordo quadro impugnato presenti le caratteristiche di un appalto pubblico, ha ravvisato l’esistenza di un affidamento diretto, senza gara, come tale in contrasto con i principi di cui agli artt. 49, 56, 105 del Trattato FUE; per tali motivi ha accolto il ricorso.

L’azienda sanitaria, la Regione Liguria e l’ANPAS hanno impugnato la sentenza davanti al Consiglio di Stato, contestando il presupposto relativo all’onerosità dell’accordo quadro e, quindi, la necessità di ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica.

I ricorrenti hanno sottolineato come, nel caso in esame, i pagamenti previsti non superino il rimborso delle spese sostenute, non siano previsti in via preventiva e forfettaria e quindi non costituiscano una contropartita dei servizi di trasporto sanitario, come tale utile a configurare l’onerosità dell’accordo.

Hanno dedotto, altresì, la conformità al diritto europeo dell’art. 75-ter L.R.  Liguria n. 41 del 2006 (come novellata dalla L.R. n. 57 del 2009), sul rilievo che l’affidamento dei servizi, ivi previsto in via prioritaria e senza gara, in favore delle associazioni di volontariato e della Croce Rossa Italiana, comporti l’esclusiva erogazione di rimborsi spese.

L’analisi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha precisato che la contestazione ha ad oggetto in via principale il metodo, ovvero la priorità accordata dall’art. 75-ter delle legge regionale alla scelta diretta, in luogo della gara pubblica, ai fini dell’affidamento del servizio del trasporto sanitario; e solo in via secondaria la natura delle “convenzioni” sottoscritte dalla ASL con le associazioni di volontariato e con la Croce Rossa, e dunque la qualificazione, o meno, in termini di semplice rimborso spese dei pagamenti previsti.

I giudici di Palazzo Spada nell’affrontare la questione principale si sono chiesti se l’art. 75-ter, comma 2, lett. a), L.R. Liguria n. 41 del 2006, fosse conforme ai principi del Trattato, ed ha posto una prima questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).

La Corte di Giustizia europea (V Sezione) su tale argomento si è espressa con la sentenza 11 dicembre 2014, C-113/13, affermando che: “Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata“.

I giudici europei affermano, inoltre, che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, riguardo ai servizi, è diretto a garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri; un sistema di convenzioni come quello instaurato dall’art. 75-terL.R. Liguria n. 41 del 2006, conduce ad un risultato contrario a detti obiettivi, in quanto esclude i soggetti non finalizzati al volontariato da una parte essenziale del mercato interessato; l’affidamento diretto di un appalto, in mancanza di qualsiasi trasparenza, costituisce disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto, che, salvo che risulti giustificata da circostanze obiettive, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata in applicazione degli art. 49 e 56 TFUE. Malgrado ciò , ai sensi dell’art. 75-ter, par. 1 e 2, lett. a), della L.R. n. 41 del 2006 (in coerenza con la disciplina italiana del volontariato, dettata dal principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost., dall’art. 45 L. n. 833 del 1978, dalla legge-quadro L. n. 266 del 1991), le modalità di organizzazione del servizio di trasporto sanitario in questione, incentrate sul ricorso in via prioritaria alle associazioni di volontariato convenzionate, sono motivate dai principi di universalità, di solidarietà, di efficienza economica e di adeguatezza, la cui realizzazione costituisce obiettivi presi in considerazione dal diritto dell’Unione.

La Corte di Giustizia europea ha precisato che spetta al giudice nazionale accertare, ai fini della delimitazione della disciplina comunitaria applicabile, il superamento della soglia rilevante fissata all’art. 7, Dir. 2004/18/CE, la prevalenza nel servizio in questione della componente servizi di trasporto ovvero della componente servizi medici, oltre che, in caso di non superamento della soglia e/o di prevalenza dei servizi medici, la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo.

Nel caso in esame i giudici del Consiglio di Stato sono chiamati ad approfondire e ad accertare se, alla luce delle previsioni normative e delle clausole dell’accordo quadro e delle convenzioni attuative, l’attività direttamente affidata alle associazioni di volontariato appellanti contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata. In base all’art. 2, della legge quadro sul volontariato n. 266 del 1991, l’attività di volontariato è “quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà“; come sottolineato anche dalla sentenza della Corte di Giustizia europea, la mancanza di fini di lucro è resa concreta con il divieto per il volontario di essere retribuito in alcun modo, potendogli essere “soltanto rimborsate dall’organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l’attività prestata” (comma 2), e vigendo l’incompatibilità fra la qualità di volontario e qualsiasi forma di rapporto di lavoro e ogni altro rapporto patrimoniale di contenuto patrimoniale con l’organizzazione stessa. L’art. 5, della citata legge sul volontariato, stabilisce che le organizzazioni di volontariato stesso possono trarre le loro risorse economiche unicamente da contributi degli aderenti, di privati o di istituzioni, da donazioni e lasciti testamentari, da “rimborsi derivanti da convenzioni” e da entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali.

La L.R. Liguria n. 15 del 1992 ha attuato i principi della legge quadro, prevedendo in particolare, l’istituzione del registro regionale delle organizzazioni di volontariato, comprendente il settore “sanitario” (art. 3, comma 1), l’aggiornamento annuale del registro e la cancellazione da esso delle organizzazioni che non abbiano ottemperato all’obbligo di trasmettere copia del bilancio o del rendiconto annuale ed una relazione sull’attività svolta o che abbiano perduto i requisiti necessari per ottenere l’iscrizione. Per quanto concerne il livello amministrativo, il Consiglio di Stato rileva che secondo l’art. 45 dell’Accordo quadro regionale, di cui alla D.G.R. 283/2010, i rimborsi previsti (sotto forma di rimborsi per ciascun intervento, per chilometraggio o per durata dello stazionamento degli automezzi utilizzati), in relazione alle diverse tipologie di intervento (interventi in emergenza/urgenza; trasporti per trattamenti di dialisi; trasporti programmati territoriali; trasporti programmati ospedalieri) “sono fissati quale tetto massimo erogabile“; presuppongono la presentazione di un rendiconto annuale che “certifichi i costi effettivamente sostenuti dall’Associazione al fine di verificare la coerenza con quanto rimborsato dall’Azienda sanitaria“; i costi da indicare nel rendiconto “riguardano i costi diretti del servizio e quelli indiretti (indicativamente riguardanti gli affitti, le manutenzioni e le spese generali), quest’ultimi da imputare in proporzione alla quota di attività effettivamente dedicata ai servizi svolti ai sensi del presente Accordo“.

In applicazione degli art. 75-ter, comma 3, e 45, comma 4, citt., mediante la d.G.R. n. 861/2011, è stato adottato uno schema di rendiconto gestionale con il quale le associazioni di volontariato e la CRI devono certificare i costi effettivamente sostenuti, ed è stata data ai direttori generali delle aziende sanitarie ed ospedaliere la direttiva di provvedere al rimborso delle sole spese effettivamente sostenute e certificate mediante l’utilizzo di un apposito schema.

Lo schema di rendiconto, in coerenza con le previsioni normative, si presenta come mero riepilogo di voci di costi (nessuna voce a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili è considerata dallo schema), che devono essere sostenuti dal soggetto affidatario del servizio, ferma restando l’impossibilità di superare il tetto massimo erogabile stabilito dall’Accordo quadro.

Il Consiglio di Stato ritiene che sia dunque ragionevole supporre che tale modalità organizzativa del servizio, giovandosi dell’espletamento dell’attività di volontariato in modo “determinante e prevalente“, a fronte del solo rimborso delle spese effettivamente sostenute, e quindi senza remunerazione (di buona parte) del personale utilizzato, e senza margini di profitto imprenditoriale, conduca ad un risparmio significativo di costi.

Le conclusioni

Per quanto esposto, non si ravvisano ragioni per dubitare che il ricorso in via prioritaria alle associazioni di volontariato ed alla CRI, nelle forme previste dall’art. 75-ter, rappresentasse una modalità di organizzazione del servizio idonea a garantire ad un tempo il perseguimento degli obiettivi di solidarietà sociale e di efficienza economica.

In conclusione, gli appelli devono essere accolti, con riforma della sentenza appellata e rigetto del ricorso proposto in primo grado.